摘要：
“公司”的诞生必须经过创设阶段。公司成立前, 设立公司的合同交易是由自然人实施的。这样便形成了设立人之间、设立人与未来公司之间、设立人与交易第三人之间, 以及公司与交易第三人之间多重法律关系的复杂情形。因公司的法人格还不存在, 所以公司的利益保护只能倚仗公司法上的强制规则来实现。解决公司设立阶段发生的合同纠纷, 不能仅适用合同法的规定, 还必须同时适用公司法的规定。笔者结合近期代理的一起公司设立纠纷, 简单阐释公司设立纠纷中的相关主要法律问题。
一、公司设立问题
公司设立是由一系列行为所组成的一个过程，包括确定发起人、签订发起人协议、制定公司章程、筹集公司资本、确定公司组织结构、办理公司设立的注册登记等。作为公司治理的第一步，公司设立意义非常，其规范与否往往对未来公司的成长、发展起到至关重要的作用。公司设立过程中不规范行为可能导致诸多纠纷，如设立中章程存在瑕疵导致的章程效力确认诉讼，设立中因出资与股权分配约定不明导致的股权确认诉讼。
公司设立纠纷的种类有：发起人责任纠纷，包括发起人对外承担的责任和发起人内部的责任分担，前者指第三人起诉要求发起人承担公司筹备过程中对外产生的债务，后者如公司筹备过程中产生费用的分担；公司出资纠纷，如公司设立时股东出资不实或者设立后抽逃出资时，公司或者债权人请求股东补足出资或在欠缴出资范围内承担清偿责任。
二、公司设立纠纷的诉讼主体、管辖法院问题
1、诉讼主体
（1）、在发起人或公司内部之间产生相关纠纷的。如其他发起人要求有过错的发起人承担违约责任的，则有过错的发起人为被告，其他发起人为原告；如公司向有过错的发起人或者出资瑕疵的发起人主张赔偿或继续履行出资的，则公司为原告一方，有过错的发起人或者出资瑕疵发起人为被告一方。
（2）、公司设立当中产生相关纠纷的。因为设立中的公司不具有民事主体和诉讼主体资格，但并不因此而否定其间以发起人名义或者以设立中公司名义签订的相关合同的效力。公司设立过程中，发起人为设立公司以自己的名义与他人签订合同的，公司成立后对上述合同进行确认，或者已经实际享有合同权利的，合同相对人主张权利的，可以选择或以发起人为被告或以公司为被告一方，但一经选定即不能更改。
（3）、公司设立失败时的发起人责任纠纷。公司设立失败是指公司未能够完成设立行为的情形。如因投资环境发生变化、公司设立瑕疵导致登记机关未予以登记、发起人未按期募足股份、未按期召开创立大会或者创立大会决议不成立公司等。公司设立失败的，需要对相关行为人如认股人、已签订合同的相对方等承担相应的责任。
2、管辖问题
公司设立纠纷管辖法院相对比较简单，同样适用“原告就被告”的地域管辖原则，至于级别管辖，则要看不同地区法院关于指导级别管辖的规定。
三、公司设立过程中产生的费用在发起人内部的分担问题
1、设立过程的费用：公司设立过程中产生的费用可以分为两种类型：
（1）发起行为所产生的费用，如订立发起人协议、订立公司章程、选举董事会和监事会、申请设立登记、出资、认股、缴纳认股款等行为所产生的费用。
（2）设立过程中的交易行为产生的费用，即公司具有独立的法人资格之前，发起人以公司的名义与其他经济主体所为的合同行为。依其行为的目的和特征，大体上可以分为两类：其一是属于设立行为范畴的设立附属行为和开业准备行为，即公司设立中的必要交易行为，如预先购买生产所用的原材料；其二是与未来公司业务有关的公司成立前的交易行为，即公司发起行为以外的非必要交易行为，如生产前订立的销售合同。上述两种行为均会产生一定的费用，此两类费用共同构成设立公司过程中的成本。
公司需要场所经营，生产需要设备和原材料，上述物资都属于公司运营的必要条件。因此，在本案中甲乙所垫付的厂区基建、购置机器设备、购买原材料等费用的行为，应属公司设立中的必要行为。只要甲乙能够举证证明其垫付的费用确系用于实施设立公司的必要行为，则这部分费用应构成设立公司的费用。
2、设立费用的承担主体
一般情况下，有限责任公司的发起人和设立后的股东是一致的，且设立过程中发起人尚未取得股东身份，在司法实践中，可以适用《公司法》对股份有限公司未能设立时发起人的责任的规定，解决有限责任公司设立中的费用负担问题。因此，设立中的有限责任公司没有主体资格，在公司未能成立时，应当以发起人为费用承担主体。
3、设立费用的内部分担
（1）一般情况下公司不能设立时，发起人承担设立时的债务以及费用的责任一般是一种无过错责任。这一责任的承担，不需要以公司发起人有故意或者过失即过错为条件，只要公司设立失败即产生此种责任。此种情况下，各个发起人应依据自己认缴的出资比例承担责任。依公司自治理论，发起人之间也可以自行协商设立费用如何承担。发起人协商的方式因出于各方自愿，更利于费用负担的有效落实。
（2）某些特殊情况下设立中的费用由有过错的发起人承担，如公司不能成立系由于发起人的过错所造成，或者发起人在设立公司过程中的行为损害了第三人的利益。发起人基于此种过错行为，需对其他发起人承担损害赔偿责任。如公司设立失败，则发起人对公司的赔偿责任应当转变为对其他发起人的责任，即在发起人过错导致公司不能成立的情形下，该责任不再是连带责任，而只追究有过错的发起人，从而加重发起人的忠实义务和注意义务，更加有利于公司的成立；在发起人过错导致第三人损害的情况下，全体发起人对外仍应当承担连带责任，但对内而言，各个发起人应当按照过错的比例分担，没有过错的发起人如果承担了全部的赔偿责任，可以向有过错的发起人追偿。这种归责方式也符合民法诚实信用和责任自负的原则，同时也保护了公司设立过程中小股东和交易第三人的利益。
总之，对外而言，发起人连带承担责任，而对内而言，则要根据约定、出资比例、行为性质、主观因素等因素而确定各自承担的份额。
结语：
设立公司合同是设立公司阶段不可或缺的交易活动。由于新的“公司人格”的诞生, 改变了传统合同法中有关合同相对性原理的适用基础和条件, 使得此类合同纠纷的争议内容变得相对复杂, 诉讼关系及诉讼模式多样化。如何处理好此类纠纷, 对于规范公司设立行为, 优化公司制度产生和生存的环境, 及时审理民事纠纷案件, 均具有积极的现实意义。
法律链接：
最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）
第三条发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。
公司成立后有证据证明发起人利用设立中公司的名义为自己的利益与相对人签订合同，公司以此为由主张不承担合同责任的，人民法院应予支持，但相对人为善意的除外。
第四条公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。
部分发起人依照前款规定承担责任后，请求其他发起人分担的，人民法院应当判令其他发起人按照约定的责任承担比例分担责任；没有约定责任承担比例的，按照约定的出资比例分担责任；没有约定出资比例的，按照均等份额分担责任。
因部分发起人的过错导致公司未成立，其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的，人民法院应当根据过错情况，确定过错一方的责任范围。
第五条发起人因履行公司设立职责造成他人损害，公司成立后受害人请求公司承担侵权赔偿责任的，人民法院应予支持；公司未成立，受害人请求全体发起人承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。
公司或者无过错的发起人承担赔偿责任后，可以向有过错的发起人追偿。
费天行 律师
