默示预期违约与不安抗辩权之比较分析——兼谈合同法94条第2款与108条之区别

阅读提示： 就保护合同当事人期待权 ，预期违约制度与不安抗辩权作为英美法系与大陆法系的两个相似制度，对维护交易稳定和交易秩序起到良好作用。我国合同法有所借鉴并加以改造，但实践中依然存在二者适用界限模糊的问题。文后另附合同解除问题阅读链接。

预 期违约制度源于十九世纪英国的霍切斯特诉戴·纳·陶尔案，［1］是英美法系的产物，大陆法系国家民法中并没有该项制度，但是绝大多数国家确立的不安抗辩权制度与该项制度比较相似。我国合同法实施之前并没有预期违约制度和不安抗辩权制度，而后在合同法第六十八条和第一百零八条分别规定了不安抗辩权制度和预期违约制度。

由于对预期违约的规定比较简单，特别是默示预期违约的认定缺乏相应标准，相关规定缺乏现实可操作性。加之两项制度比较相似，导致司法实践中二者适用的界限比较模糊，尤其是默示预期违约与不安抗辩权的界限。

一、问题的提出

王某夫妻与某房地产开发商签订商品房买卖合同，按照合同约定房款共计67万元，王某首付47万元（已支付），余下的20万元分两期偿还，第一笔10万元于2014年10月份偿还，第二笔10万元于2015年6月份偿还。后王某于2014年初因涉嫌犯罪被捕，在此期间其妻也提出与其离婚。

王某被捕之后王某夫妻未能按约支付到期的房款，开发商于2015年3月份向法院起诉王某夫妻二人，请求支付余下的20万元房款以及逾期支付的10万元房款的违约金（房屋尚未交付买受人）。

王某对尚欠房款和违约金的事实无异议，但其现在无力偿还，只能到将来有钱的时候再偿还。王某的妻子也承认尚欠房款和违约金，但也表示自己无力支付房款，要等到与王某离婚案件结束后再决定由谁偿还所欠款项。

二、默示预期违约与不安抗辩权适用之比较分析

合同法第一百零八条规定：“当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”该条规定了明示预期违约和默示预期违约。

对于明示预期违约比较容易判定，但是对于默示预期违约，尤其是如何判定“以自己的行为表明不履行合同义务”，并没有相关的法律规定或司法解释，导致司法实践中判断一种行为是否构成默示预期违约并没有统一的裁判尺度。

本案中根据原告的诉求可知，其意在认定被告构成预期违约，但是根据被告的辩称其并没有明确表明不履行合同义务，而是表示待将来有能力的时候再给付，因此被告并没有构成明示的预期违约，那么其是否构成默示的预期违约？

（一）默示预期违约

默示预期违约是指在履行期限到来之前，一方虽然没有明确表示不履行债务但以自己的行为或者现状表明其将不会或不能履行债务。［2］由于默示预期违约并不是履行义务一方的明确表示，而仅仅是享有权利一方根据对方的一些行为或客观表现预测其在合同到期之日可能不履行合同。如果没有相应的标准和依据的话，享有权利一方可能会利用预期违约制度随时解除合同，进而导致交易的不稳定性。因此，判断一种行为是否构成默示预期违约必须要依据一定的标准。

目前采用预期违约制度国家的判例、立法及国际公约中，主要有两种标准［3］：

一种为美国《统一商法典》中第两千六百零九条规定的“有合理理由认为对方不能正常履行”。

另一种即《联合国国际货物销售合同公约》，（下文简称《公约》）第七十一条规定的标准：（1）对方履行义务的能力有缺陷；（2）债务人的信用有严重缺陷；（3）债务人有准备履行合同或履行合同中的行为表明他将不会或不能履约。

《公约》的标准与我国合同法第六十八条规定的不安抗辩权的适用标准很接近，即：（1）经营状况严重恶化；（2）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（3）丧失商业信誉；（4）有丧失或可能丧失履行能力的其他情形。因此，在我国当前的司法环境下，可以借鉴不安抗辩权的适用标准兼顾法官对个案的价值判断来认定一种行为是否构成默示预期违约。

这些依据虽然可以让享有权利一方据此推断履行义务一方将来可能不履行合同，但还是存在问题。当享有权利一方在行使其合同解除权或追究违约责任的时候，履行义务一方事先完全不知情，这种情形就类似于诉讼过程中的“证据突袭”。因此，享有权利一方在行使权利之前有必要告知履行义务一方，同时给予履行义务一方以必要的抗辩权，比如提供相应的担保。对此有先例可循，比如《公约》第七十二条以及合同法第六十九条均规定了如果履行义务一方提供担保则合同恢复履行。

综上，本案中被告存在丧失或可能丧失履行能力的情形，符合构成默示预期违约的客观要件，但能否构成默示预期违约还要看是否存在主观要件，例如“跃进汽车股份有限公司销售分公司诉重庆威腾专用汽车有限公司买卖合同”案［4］，被告拒不履行法院生效判决，且拒不提供担保，法院遂认定其构成默示预期违约。

（二）默示预期违约与不安抗辩权之区别

既然默示预期违约可以参照不安抗辩权的事由，而我国又在合同法中同时规定该两项制度，那么二者究竟有何区别？

1、两者的构成要件之比较

按照通说，不安抗辩权需具备以下构成要件［5］：第一，当事人需因双务合同互负债务；第二，当事人一方需有先履行的义务且已届履行期；第三，在订约后，后履行一方有丧失或可能丧失履行债务能力的情形；第四，后履行一方没有对待给付或提供担保。

对于默示预期违约的构成要件我国理论界并没有形成共识，目前世界上对于默示预期违约构成要件的规定也不一致，但主要存在三种立法模式：

（1）英国式［6］：第一，当事人的行为和所处的实际情况表明他不可能履行合同；第二，上述的行为和实际情况发生在缔约之后履约之前；第三，处于不可能履行的状况是由于当事人的过错所致。

（2）美国式［7］：美国统一商法典第两千六百零九条规定：第一，买卖合同双方都负有不辜负对方要求自己正常履约的期望义务。当任何一方有合理理由认为对方不能正常履约时，他可以书面形式要求对方提供正常履约的充分保证，且在他收到这种保证义务之前，可以暂时中止与他尚未得到约定给付相对应的那部分义务，只要这种中止在商业上是合理的；第二，在商人之间，所提出的理由是否合理和所提供的证据是否充分，应根据商业标准来确定；第三，接受任何不当的交付和付款并不影响受害方要求对方对未来履约提供充分保证的权利；第四，一方收到另一方有正当理由的要求后，如果未能在最长不超过30天的合理期限内按当时情况提供履约的充分保证，即构成毁约。

（3）《联合国国际货物销售合同公约》式：第七十一条规定了非根本性预期违约即［8］：第一，在合同订立之后，履行期限届满之前，合同当事人即将在履行期限届至时不履行合同义务的行为；第二，有当事人预期违约的客观事实；第三，上述客观事实要达到“显然”的程度，形成一个比较容易判断的标准；第四，不履行其大部分重要义务。第七十二条规定了根本性预期违约即［9］：第一，如果在合同履行期届满之前，明显看出一方当事人将根本违反合同，另一方当事人可以宣告无效；第二，如果时间允许打算宣告无效的一方当事人必须向另一方当事人发出合理的通知，使他可以对履行义务提供充分的保证；第三，如果另一方当事人已声明他将不履行其义务，则上一款的规定不适用。

根据我国现状，可以参照《公约》的规定兼取美国式的平衡双方当事人的利益方式来确定我国的默示预期违约，理由如下：

第一，合同法第一百零八条规定守约方可以要求对方在履行期限届满之前承担违约责任，第一百零七条规定违约责任的形态包括继续履行、采取补救措施、赔偿损失等，而要求对方提供担保就是守约方依照诚实信用原则给予对方采取补救措施的机会，体现了立法兼顾双方当事人的利益以及维护交易稳定的初衷。

第二，根据民事诉讼法第二百六十条的规定：“中华人民共和国缔结或参加的国际条约同本法有不同规定的，适用该国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”可见，我国对国际条约是采取优先适用原则。因此，作为公约的成员国且对相关条款没有声明保留，可以也应当参照适用。美国的相关规定符合我国的司法实践也符合“效率违约”的经济理论。

第三，有先例可循。上文所引的“跃进汽车股份有限公司销售分公司诉重庆威腾专用汽车有限公司买卖合同”案在二审程序中法官也特意询问上诉人（原审被告）是否愿意提供担保，上诉人明确答复拒绝提供，法官才在一审的基础上认定上诉人的行为构成默示预期违约。可见，虽然法律没有规定，但是司法实践中已经参照《公约》和美国式的立法例。

2、两者适用之比较分析

预期违约和不安抗辩权作为两大法系保护合同当事人期待权的两项制度，存在相似的制度功能，但也存在相异的制度构造。

（1）两者相似之处

表1

（2）两者区别

表2

在合同成立之后至履行期限届满之前，默示预期违约与不安抗辩权存在适用边界模糊的可能。从上述对比可见，如果是单务合同只存在适用预期违约的可能性；如果是双务合同没有先后履行顺序的话，也只存在适用预期违约的可能性；如果是存在先后履行顺序的双务合同，如果先履行一方对于究竟是请求默示预期违约还是不安抗辩权很难确定。笔者认为，如果没有对方过错的证据或者不能确定对方将来不履行合同的话，只能援引不安抗辩权。

具体到本文的案例，开发商请求王某支付逾期的10万元及违约金和未到期的10万元房款，对于实际违约的10万元及其违约金依法应当予以支持，但是对于未到期的10万元房款从维护交易稳定和交易秩序方面考虑不应当支持，理由如下：第一，不符合合同法第一百六十七条的规定，即10万元的违约数额未达到合同全部价款的五分之一，不能要求支付全部价款；第二，王某只是客观上暂时性丧失或可能丧失履行能力，并没有主观上表示不愿意履行，反而明确表示将来会履行。况且本案中的开发商还没有交付房屋，也算是对该笔款项的担保；第三，王某的行为并不一定会侵害开发商的合同期待利益。因此，王某的行为不构成默示预期违约。

在本案的法律适用过程中有人提出应当适用合同法第九十四条第二款之规定让当事人将诉讼请求变更为解除合同。如果开发商变更诉讼请求为解除合同，那么第九十四条第二款和第一百零八条该如何适用？

三、合同法第九十四条第二款与第一百零八条适用之比较分析

合同法第九十四条第二款规定：“在合同履行期限届满之前，当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行主要债务”。另一方当事人可以据此解除合同。而第一百零八条的预期违约只要求达到“不履行合同义务”的程度。可见，并非所有的预期违约都可以解除合同，只有达到“不履行主要债务”的程度方可解除。

笔者认为“不履行主要债务”是指达到根本性违约的程度，导致合同目的的实现落空。而且根据笔者对第九十四条其他条款的理解也可以看出立法对合同解除规定了比较严格的条件，比如“不能实现合同目的”，这也是立法对维护交易稳定、鼓励交易原则的印证。因此，对于非根本性预期违约的情形只能请求对方承担相应的违约责任，比如：采取补救措施、请求损害赔偿等。

具体到本文的案例，如果开发商请求解除合同，应当不予支持，理由如下：

第一，根据合同法第一百六十七条的规定，未支付的到期价款要达到合同全部价款的五分之一才可以解除合同，而本案中实际到期的10万元价款不足全部房款的五分之一，因此，不可以解除合同。

第二，王某已经支付了合同总价款67万中的47万元，其已经履行了合同的主要义务，剩下的房款完全可以在离婚之后由其妻子通过住房贷款的形式予以支付或者通过司法拍卖的形式实现，因此，开发商的合同目的能够实现。

第三，根据鼓励交易原则，不存在解除合同的法定事由又不存在协议解除合同的情形，最好维持合同的现状。

四、结束语

对于规定比较模糊的默示预期违约的判定问题，通过本文对国外的立法例以及我国司法实践的分析，默示预期违约的认定标准可以参照不安抗辩权的适用标准，而且在确认预期违约的时候应当提前通知对方并给予对方当事人相应的抗辩权利，比如要求其提供相应的担保予以保障。

对于预期违约能否解除合同的问题，通过上文的分析可知，必须达到根本性违约的程度方可解除，而对于一般性的违约只能请求承担违约责任。

虽然我国在合同法中同时规定了预期违约和不安抗辩权，导致司法实践中对于两者适用界限的困惑，但是通过对上文的比较分析可见，这两项制度的设计并不存在有些学者所说的重复现象，而是起到了互相弥补、相得益彰的效果。比如不安抗辩权仅适用于双务合同且存在先后履行顺序的情形，而对于单务合同或是不存在先后履行顺序的双务合同，当事人就可以寻求预期违约的制度救济，更有利于实现对合同当事人权益的保护。