阅读提示：天同码，是北京天同律师事务所借鉴英美判例法国家的 “钥匙码”编码方式，收集、梳理、提炼司法判例的裁判规则，进而形成 “ 中国钥匙码 ” 的案例编码体系。《 中国商事诉讼裁判规则 》（中国钥匙码—天同码系列图书）即将由天同律师事务所独家出品，敬请关注。经与微信公众号天同诉讼圈商定，审判研究公众号将于每周一独家推送内容全新的天同码系列专文。
本期天同码，节选自《中国商事诉讼裁判规则·担保卷》“保证”主题下“担保主体”法律专题部分有关“分支机构担保”内容。
规则摘要
1 . 企业法人与分公司共同进行担保，应认定构成授权
企业法人与其分公司共同进行担保，应认定作为法人的企业对分支机构担保进行授权，两者均应对债务承担责任。
2 . 分支机构经法人同意的对外担保无效后的过错责任
分支机构对外担保虽经法人同意，但因主合同无效而无效，各方当事人均有过错的，应依法承担相应的民事责任。
3 . 分公司未经授权，提供担保无效后，总公司应担责
不具有法人资格的企业法人分支机构，在无法人授权情况下提供的担保行为无效，其民事责任应由企业法人承担。
4 . 分支机构作为保证人，不对以贷还贷借款承担责任
企业法人并无法人资格的下属部门提供担保，其中未经保证人同意，债务人和债权人以贷还贷的，企业法人免责。
5 . 法人职能部门对外担保，导致担保无效后责任承担
企业法人职能部门提供保证导致保证合同无效的，保证人承担民事责任部分不应超过债务人不能清偿部分的1/2。
6 . 法人分支机构，未经法人授权，对外提供担保无效
企业法人分支机构未经法人书面授权对外提供担保，该担保合同无效的，该企业法人依法应承担相应的民事责任。
7 . 两个单位一套班子、两块牌子，并非就是人格混同
认定公司之间是否存在人格混同时，应充分考察两公司之间的财产、财务、管理、经营状况，尤其是财产独立性。
8 . 明知分支机构被撤销后，仍接受担保的，应负主责
明知法人分支机构被撤销后，仍接受该分支机构担保的，应认定担保权人对造成担保无效所致损失承担主要责任。
规则详解
1 . 企业法人与分公司共同进行担保，应认定构成授权
——企业法人与其分公司共同进行担保，应认定作为法人的企业对分支机构担保进行授权，两者均应对债务承担责任。
标签：保证｜担保主体｜分支机构担保｜视为授权｜共同担保
案情简介：2008年，船务公司通过债权转让协议受让贸易公司对钢铁公司的债权8000万余元，实业公司法定代表人蔡某在担保合同上签字，实业公司的当地分公司加盖了公章。
法院认为：①根据最高人民法院《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第17条规定，分支机构进行担保，须经作为法人的公司书面授权方为有效，而本案中实业公司与其分公司共同进行担保，应认定构成授权。②分公司虽被吊销营业执照，但其民事主体资格依然存在，故实业公司与其分公司应对本案债务承担连带责任。
实务要点：企业法人与其分公司共同进行担保，应认定作为法人的企业对分支机构担保进行授权。
案例索引：最高人民法院（2009）民二终字第140号“某贸易公司与某实业公司等欠款及担保合同纠纷案”，见《法定代表人签订担保合同的效力——南京华新瑞实业有限公司与武汉瑞通船务疏浚工程有限公司、无锡华业钢铁有限公司、江苏海外集团海通国际贸易有限公司及南京市华新瑞实业有限公司泰州钢铁分公司欠款及担保合同纠纷案》（审判长周帆，代理审判员殷媛、杜军），载《最高人民法院商事审判指导案例·第五卷（上）》（2011:304）。
2 . 分支机构经法人同意的对外担保无效后的过错责任
——分支机构对外担保虽经法人同意，但因主合同无效而无效，各方当事人均有过错的，应依法承担相应的民事责任。
标签：保证｜担保主体｜分支机构担保｜法人同意｜担保无效｜过错责任
案情简介：2003年，朱某借用汽车公司名义向银行贷款1.5亿元，以其在证券营业部所购价值1.67亿元的记账式国债为质押并在该营业部办理了登记，证券营业部经证券公司经纪业务部副总经理钟某同意，向银行出具了承诺函，载明“对汽车公司在银行的贷款1.5亿元的本金及利息承担连带保证责任”。生效刑事判决认定朱某、钟某、银行行长龚某等人因操作贷款构成违法放贷罪被判处有期徒刑，同时认定“龚某明知贷款资金将用于炒股且汽车公司国债质押虚假……”。2004年，银行就未追回的贷款损失7000万余元以借款担保合同纠纷诉请汽车公司、证券公司、证券营业部、朱某连带偿还。
法院认为：①证券营业部系证券公司下设的不具有法人资格的分支机构，其向银行出具的承诺函经过了原证券公司经纪业务总部副总经理钟某的同意，且证券公司在本案交易中收取了相关费用。根据生效刑事判决书认定，钟某为贷款诈骗罪共犯。对于本案损失形成，证券公司有过错，因证券公司在其向银行出具的承诺函中承诺，对汽车公司在银行的贷款1.5亿元本金及利息承担连带保证责任。依此，证券公司与银行之间形成事实上借款担保法律关系。②本案借款合同无效，担保法律关系亦无效，各方当事人对此均有过错，依最高人民法院《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第8条规定，判决证券公司、证券营业部作为借款担保法律关系中的保证人承担民事责任的范围不超过朱某不能清偿部分的三分之一。
实务要点：分支机构对外担保虽经法人同意，但担保法律关系因主合同无效亦应无效，各方当事人对此均有过错的，应依最高人民法院《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第8条规定，保证人承担民事责任的范围不超过主债务人不能清偿部分的三分之一。
案例索引：最高人民法院（2009）民二终字第146号“某银行与某证券公司等借款担保合同纠纷案”，见《以国债出质的，质押合同以国债登记管理机构办理质押登记为生效条件——中国银行股份有限公司武汉汉阳支行与长江证券股份有限公司、长江证券股份有限公司武汉友谊大道证券营业部、湖北元通汽车销售有限公司借款担保合同纠纷案》（审判长贾纬，代理审判员沙玲、周伦军），载《最高人民法院商事审判指导案例·第五卷（上）》（2011:372）。
3 . 分公司未经授权，提供担保无效后，总公司应担责
——不具有法人资格的企业法人分支机构，在无法人授权情况下提供的担保行为无效，其民事责任应由企业法人承担。
标签：保证｜担保主体｜分支机构担保｜未经授权｜分公司
案情简介：2005年8月，许某持加盖工程公司第九分公司公章的担保介绍信与李某签订租赁合同。2007年，因许某拖欠2万余元租赁费，李某诉请工程公司承担担保责任。
法院认为：①依《担保法》第10条规定：“企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。”最高人民法院《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》规定，“企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。”《担保法》第5条第2款规定，“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”②本案造成担保合同无效的过错在第九分公司，根据《公司法》第13条第1款规定，“公司可以设立分公司，分公司不具有企业法人资格，其民事责任由公司承担。”第九分公司是工程公司分支机构，故工程公司应对分公司的行为承担民事责任。判决工程公司对许某所欠李某债务承担连带清偿责任。
实务要点：不具有法人资格的企业分支机构在无总公司授权情况下提供的担保行为无效，其民事责任由总公司承担。
案例索引：宁夏银川中院再审“某工程公司与许某等租赁合同纠纷案”，见《公司设立的分公司不具有法人资格，其民事责任应由公司承担——宁夏机械化工程总公司与李生、宁夏机械化工程总公司第九分公司、许和青租赁合同纠纷案》（刘利英，宁夏银川中院），载《全国法院再审典型案例评注（下）》（2011:527）。
4 . 分支机构作为保证人，不对以贷还贷借款承担责任
——企业法人并无法人资格的下属部门提供担保，其中未经保证人同意，债务人和债权人以贷还贷的，企业法人免责。
标签：保证｜担保主体｜分支机构担保｜以贷还贷
案情简介：1995年5月，玻璃厂向银行贷款500万元购买原材料，实业公司下属营业部提供连带责任保证。银行在向玻璃厂贷款当天，又扣划450万元用于偿还旧贷。
法院认为：经营部系实业公司下属部门，不具备法人资格，其与银行所签保证条款无效，但依最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第20条规定，实业公司应对其中50万元本息承担连带赔偿责任。其余450万元，因协议明确载明贷款用途系流动资金贷款，购买原材料，但实际却用于偿还旧贷。债权人银行与债务人玻璃厂恶意串通实际变更主合同的贷款用途，未征得保证人同意，违背保证人真实意思表示，依前述司法解释第19条规定，实业公司不应承担民事责任。
实务要点：企业法人不具有法人资格的下属部门为债务人提供担保，其中未经保证人同意，债务人和债权人以贷还贷的，企业法人对该部分贷款不承担民事责任。
案例索引：最高人民法院判决“某银行与某实业公司等借款担保合同纠纷案”，见《中国农业银行临安市支行与上海宏广达实业公司杭州分公司、杭州临安医药玻璃厂借款合同纠纷再审案——担保人的追偿权没有得到实现，是否还可就借款担保合同纠纷申请再审》（何抒，最高人民法院），载《审判监督指导·案例评析》（200502/18:81）。
5 . 法人职能部门对外担保，导致担保无效后责任承担
——企业法人职能部门提供保证导致保证合同无效的，保证人承担民事责任部分不应超过债务人不能清偿部分的1/2。
标签：保证｜担保主体｜分支机构担保｜下属职能部门
案情简介：1997年，机械公司与贸易公司签订设备进出口代理协议，研究院下属职能部门贸易中心提供连带责任保证。机械公司出具研究院贷款时提交给银行的《授权委托书》，证明贸易中心总经理王某系有权代理。经鉴定，进出口代理协议上的贸易中心公章系王某私刻。
法院认为：①研究院出具给银行的《授权委托书》系该院专为向银行借贷所用，研究院贸易中心以研究院名义作出保证的承诺，显系越权代理行为。且本案代理进出口协议上加盖的保证人研究院的印章均系研究院贸易中心负责人王某私自刻制，应认定本案所涉担保无效。王某私刻研究院公章并以研究院名义出具担保，构成对机械公司的欺诈，对此造成的损失，应根据其过错承担相应的民事赔偿责任。②鉴于研究院贸易中心系研究院的职能部门，无独立承担民事责任的能力，其过错应由研究院承担。机械公司在知道该贸易中心为非独立法人、未提供有关营业执照的情况下，未依合同约定进一步要求该贸易中心提供法人身份证明、营业执照等有关担保资格的法律文件；其在接受上述《授权委托书》时又未要求王某提供原件，在此情况下仍与研究院贸易中心签约，接受该担保，表明机械公司缺乏应有的谨慎注意义务，对所引起的法律后果亦应承担相应的民事责任。故依最高人民法院《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第7条规定，判令研究院在本案中对贸易公司不能清偿部分在1/3范围内承担过错赔偿责任。
实务要点：根据最高人民法院《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第7条、第18条规定，企业法人的职能部门提供保证导致保证合同无效的，保证人承担民事责任的部分不应超过债务人不能清偿部分的1/2。
案例索引：最高人民法院判决“某研究院与某进出口公司等进出口代理纠纷案”，见《法人的职能部门对外担保的法律后果——中国运载火箭技术研究院与甘肃省机械进出口公司等进出口代理纠纷上诉案》（李京平，最高院民二庭），载《民商事审判指导·案例分析》（200502/8:215）。
6 . 法人分支机构，未经法人授权，对外提供担保无效
——企业法人分支机构未经法人书面授权对外提供担保，该担保合同无效的，该企业法人依法应承担相应的民事责任。
标签：保证｜担保主体｜分支机构担保｜担保无效｜过错责任
案情简介：1996年至2000年，电缆公司向银行贷款8000万余元，电力集团下属的领取营业执照的分支机构供电公司提供连带责任保证。
法院认为：①因供电公司违反《担保法》第10条关于企业法人的分支机构未经法人书面授权不得为保证人的规定向银行提供担保，该担保合同应为无效。②供电公司在明知自己不具备法人资格且未经集团公司授权的情况下提供担保，对上述保证条款无效负有过错，应承担相应民事责任；银行作为银行金融机构，在订立合同时疏于审查保证人主体资格等即接受供电公司担保，对保证条款无效有一定过错，亦应承担相应民事责任。③依最高人民法院《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第7条关于主合同有效而担保合同无效，债权人和担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分不应超过债务人不能清偿部分的二分之一的规定，供电公司对该笔债务在电缆公司不能清偿部分的二分之一范围内承担赔偿责任。
实务要点：企业法人分支机构未经法人书面授权对外提供担保，该担保合同无效，债权人和担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。
案例索引：最高人民法院（2004）民二终字第31号“某资产公司与某电力集团等借款担保合同纠纷案”，见《中国长城资产管理公司北京办事处与中国华北电力集团公司北京供电公司借款担保合同纠纷上诉案》（审判长吴庆宝，代理审判员宫邦友、刘敏），载《民商事审判指导·判决书选登》（200501/7:240）。
7 . 两个单位一套班子、两块牌子，并非就是人格混同
——认定公司之间是否存在人格混同时，应充分考察两公司之间的财产、财务、管理、经营状况，尤其是财产独立性。
标签：保证｜担保主体｜出资责任｜关联公司｜公司人格否认
案情简介：1992年，市政府成立旅游区管委会，同时成立的实业公司注册资金5000万元，由市、区财政局核拨，该款实际来源于管委会收取的土地出让金。市政府文件明确管委会与实业公司“一套班子、两块牌子，独立核算、自负盈亏”。因实业公司为装潢公司向投资公司借款1500万元提供连带责任保证，关于管委会是否应与实业公司承担连带责任成为争议焦点。
法院认为：①管委会是市委、市政府的派出机构，是机关法人，而实业公司则是由市、区两级财政局投资设立的全民所有制企业，是企业法人，故二者是两个各自独立的法人，性质上不存在混同。作为政府派出机构的管委会行使国有土地有偿出让、转让等职能系政府管理职能，其与实业公司受让转让业务并不能混同。虽然实业公司营业执照中所载经营范围与市政府文件的经营范围有所不同，但仍可看出，实业公司是以经营为目的的，并不具有行政管理的权限，而管委会只能侧重于行政管理，实业公司职能则在于经营盈利，二者在职能上亦不可能存在混同。管委会作为政府派出机构，其经费由市财政统一拨付，其工作人员属于国家行政编制，人员经费亦由市政府统一核发，而实业公司作为企业，其资金来源于股东投资，二者资金来源不同。市政府文件虽有实业公司与管委会系“一套班子、两块牌子”表述，但亦明确为“独立核算、自负盈亏”，由此可见，实业公司仍系独立法人，其与管委会“一套班子、两块牌子”表述应是从机构、人员的设置力求精干、高效角度而言，仅以此即认定二者人员混同显然依据不足。②本案发生在20世纪90年代初期，人员混同情况是当时历史条件下的特殊产物，亦为常见现象，但这并不必然导致该公司没有独立的经营管理人员和独立的财产。况且，即使在设立之初存在人员混同的管理问题，在发展过程中亦有可能发生变化，因此仅人员混同不能成为认定主体混同的依据。即使实业公司注册资金由管委会实际出资，亦仅存在出资人即股东的认定问题，并不存在资产混同问题。且实业公司在成立后的发展过程中是否资产混同、资金走向是否不分彼此、是否同一账户账册，并无事实证明，亦无证据证明实业公司资产是由管委会掌控，故认定二者人员混同、资产混同的依据不足。管委会不应对实业公司为装潢公司向投资公司欠款的保证责任承担连带责任。
实务要点：认定公司之间是否存在人格混同时，应充分考察两公司之间的财产、财务、管理、经营状况，其中尤其是财产的独立性。
案例索引：最高人民法院（2009）民监字第598号“某管委会与某实业公司等借款纠纷案”，见《对法人人格混同的认定与处理——无锡太湖国家旅游度假区管理委员会与中商企业集团公司、无锡太湖国家旅游度假区发展总公司、无锡市锡佛建筑装潢装饰总公司借款纠纷案》（梁爽，最高院立案庭），载《立案工作指导·申诉与申请再审疑案评析》（201301/36:158）。
8 . 明知分支机构被撤销后，仍接受担保的，应负主责
——明知法人分支机构被撤销后，仍接受该分支机构担保的，应认定担保权人对造成担保无效所致损失承担主要责任。
标签：保证｜担保主体｜分支机构担保｜企业改制｜企业分立
案情简介：1990年，政府部门发文撤销银行下属信托公司和财政局下属开发处。1991年，百货公司向信托公司借款200万元，开发处提供担保。随后，百货公司分立为新百货公司和批发部两个法人单位。
法院认为：①批发部系百货公司借款后分立的企业法人，应与百货公司共同承担清偿欠款本息的责任。开发处系财政局分支机构，不具备法人资格，其被撤销后所为的担保行为应确认无效。②信托公司负有对保证人审查的义务，原信托公司与开发处曾在同一个文件中被撤销，信托公司应知开发处被撤销，仍提出由开发处提供担保，对造成担保无效负主要过错，因担保无效导致的损失，信托公司应承担主要责任。财政局作为开发处主管单位，在开发处被撤销后未及时办理注销手续并收回印鉴，放任其违规开展原业务，对造成无效担保亦有过错，判决财政局对百货公司、批发部尚欠信托公司的债务承担20万元本息的赔偿责任。
实务要点：明知作为担保人的法人分支机构被撤销后，仍提出由该分支机构提供担保的，应认定担保权人对造成担保无效导致的损失承担主要责任。
案例索引：最高人民法院（1997）经提字第16号“某银行与某百货公司等借款合同纠纷案”，见《金华县财政局与金华市信托投资股份有限公司、金华县百货公司、金华县百货批发部、金华县财务开发公司借款合同纠纷申请再审案——保证人被撤销后，其上级主管部门应否承担连带清偿责任》（贾静），载《审判监督指导与研究·案例评析》（200101/1:176）。
